陈云华的空间

破坏公用电信设施罪改变定性的成功辩护

一、案情简介：

扬州市邗江分局的起诉意见书载明：2015年12月中旬至2016年1月14日，第二被告人以“熟悉业务，练练手”为由，在未取得扬州市移动公司许可的情况下，指使第一被告人通过使用“伪基站”，发送由第二被告人编辑的，内容为“中腾信：专业解决个人资金难题，详情请咨询扬州地区客户经理***，联系电话：***”等业务推广信息，后第一被告人在扬州市邗江区、仪征市、江都市等地发送该内广告短信6万元条，致收到该类短信用户通信中断不足1小时，危害公共安全。

2016年1月14日17时许，第一被告人在中腾信公司被警方抓获，归案后，第一被告人诉了其使用的伪基站系从第二被告人处借得，次日8时许，民警依据该信息在扬州市某小区内将第二被告人抓获。在邗江区人民检察院作出了不批捕决定后，两被告人分别于2月4日、1月27日办理了取保手续。

2016年4月25日邗江区检察院依据相关材料以“两被告人以非法占用电信频率的方式破坏正在使用中的公用无线通信网络，危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第124条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第25条第一款的规定系共同犯罪”为由，向邗江区人民法院提起了公诉。

邗江区人民法院两次公开开庭审理了此案，辩护人认为公诉机关指控被告人罪名的定性使用法律不当，被告人设置、使用“伪基站”的行为表现为使得公众接受大量垃圾短息，扰乱公众的正常生活，本质上是严重扰乱正常的无线电通讯秩序，因此，被告人的行为特征更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。法院最终采纳了辩护人的意见，判决被告人构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。本案中律师的辩护获得成功。

二、辩护词：

尊敬的审判长、人民陪审员：

江苏凯归律师事务所接受被告人***的委托，指派我担任被告人的辩护人。经过约见被告人（因其在公安侦查阶段办理了取保候审），查阅案卷材料，刚才又参加了法庭调查，根据事实和法律规定发表如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人陈**构成破坏公用电信设施罪证据不足，适用法律错误，指控罪名不成立。

    起诉书指控被告人以非法占用电信频率的方式破坏正在使用中的无线通信网络并构成了破坏公用电信设施罪是不成立的。

    1、电信网络并非电信设施，使用伪基站仅能临时占用电信频率，对电信网络造成干扰，根本不可能对任何电信设施造成破坏，

    2015年5月1日起施行的《江苏省电信设施建设与保护条例》第二条第二款规定，本办法所称电信设施，是指用于提供经营电信业务并实现电信功能的通信交换传输设备及其配套设施，包括通信机房、基站（含室内、隧道及山洞等无线覆盖设施）、机柜、光（电）缆、管道、杆（塔）、分线箱（盒）、交接箱（间）、节点设备及其他配套设备。根据该规定电信设施应当是指各种有形的能用于传输电信信号的物体，而非无形的无线电通信网络。频道、信号、网络，实际就是一个虚拟通道，而非设施。就好比开车占用了公交专用道，也只能对交通管理秩序造成干扰，不可能对该道路造成破坏。

2、本案现有的证据根本不足以证明陈**使用伪基站造成了对公用电信设施造成了任何破坏。

    移动公司情况说明称伪基站采取的是车顶天线信号发射的方式，迫使该公司一定范围内的用户手机占用伪基站信号，也就是说在同一个时间段，未接收到伪基站的信号手机仍在正常接收移动公司的信号，可见该公司的网络并未遭到破坏。

在无线电管理监测站监测报告结论中的第3条，伪基站在使用中，能非法强制占用国家无线电管理机构专门指配给公众移动通信的工作频率，这里仍然是说占用，而非破坏。    

证人李**笔录第3页第10行，公安机关询问伪基站对其公司有何影响，其称伪基站的影响，仅仅是对其一些用户在接受伪基站信息的几秒内，对该公司的信息接收会比较弱。请法庭注意这里并非说信号中断而是接收比较弱，这种情况显然更符合干扰特征，而非破坏。

干扰行为是干扰行为一停止，正常信号或者说正常秩序就会自动恢复，因此不会存在经济损失，而破坏行为显然是需要修复的，修复也会导致损失的产生。在证人李**笔录的第3页第17行，公安机关问李**伪基站对其公司造成经济损失，其称伪基站只占用几秒钟的时间，公司经济不会损失。

综上，伪基站的工作原理已经决定了使用过程中仅能造成无线电信号的干扰，而不可能构成电信设施的破坏。

    3、仅凭移动公司的情况说明并不能够能够证明已经造成6万余手机用户通信中断，情况说明中称中断8到12秒并未有任何证据证明，所谓的6万余手机用户仅仅是虚拟软件生成的号码，并无证据证明这些用户已经成功接收了伪基站的信号。现在很多手机都有垃圾短信拦截功能，被拦截的短信不一定也会造成信号中断。

4、在庭前辩护人已向法院提交了多份生效判决书：刑法（2015）仪刑初字第00434号、（2015）阿刑初字第00219号、（2015）盘中刑二终字第00034号等，多份判决中均明确认定关于使用伪基站的行为不构成破坏公用电信设施罪，本案不应当适用刑法第一百二十条规定定罪量刑，请求法庭予以采纳。

    二、关于被告人陈**的量刑意见：

    1、被告人陈**归案后如实供述应认定为坦白，具有法定从轻情节，根据刑法规定可以从轻处罚。

2、被告人陈**认罪、悔罪态度好，同意适用简易程序。

    3、被告人陈**系初犯、偶犯，平时品行良好，无任何违法犯罪前科。

    4、被告人陈**对用伪基站群发信息存在认知上的错误，其发短信也是为了完成工作业务指标，并不知道会构成犯罪，主观恶性相对较小。

    5、本案中的伪基站覆盖范围很小，中断手机信号时间极短，未造成经济损失，无直接危害后果，社会危害小，

三、《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》提出对此类案件应严格贯彻宽严相济刑事政策，对犯罪嫌疑人、被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待。对情节显著轻微、危害不大的，依法不作为犯罪处理。结合本案中陈**的主观恶性及社会危害性相对较小，符合适用缓刑的条件，建议法院对陈**判处拘役并给予缓刑考验期。

                                 辩护人：陈云华

                                 2016年5月16日